论未遂犯

作者简介：王晓旭（1988-），女，辽宁阜新人，辽宁大学2011级刑法学专业硕士研究生。

【摘要】犯罪从其完成的时间顺序看可以划分为不同的阶段。（1）行为人决意实施犯罪行为；（2）为了实施犯罪行为而准备工具；（3）着手犯罪的实行行为；（4）实行终了；（5）构成要件的要素全部实现。犯罪发展阶段上的犯罪形态有既遂犯、未遂犯、预备犯与阴谋犯。本文将从未遂犯的成立条件来重点理解有关未遂犯的相关问题。

【关键词】未遂犯；处罚；比较研究

一、未遂犯的处罚根据

（一）传统的主观未遂论与客观未遂论

传统的客观未遂论虽然并非必然属于主观主义刑法的固有理论，但从历史上看多是由基于主观主义刑法学立场的学者加以提倡。传统的客观未遂论是客观主义刑法理论在未遂理论内的反映。按照纯粹的客观未遂论的思想，只要没有发生犯罪结果就不应该处罚该种行为。

（二）现代的客观未遂论与主观未遂论

现代的主观未遂论的特点是：“它不像主观主义刑法中的主观未遂论那样将未遂的处罚根据求之于性格或意思。现代的客观未遂论从结果无价值论的立场出发，将未遂犯的处罚根据求之于法益的客观危险性，并且尽可能从危险概念中排除主观要素。如果彻底贯彻客观的未遂论的话，这种主观的要素就应当被排除在危险性概念之外。①

二、未遂犯的成立范围

（一）过失犯

过失犯传统的观点否定过失犯的未遂，现在日本刑法学的通说则主张在理论上承认过失的未遂概念。

（二）举动犯

举动犯是否存在未遂也是有争议的一个问题，一种观点认为，举动犯是行为人只要实施一定的身体动静就完成的犯罪，因而不存在未遂的余地。②另一种观点则认为，举动犯只是不以在时间、场所上与实行行为相分离的结果存在为必要。

（三）结果加重犯

结果加重犯结果加重犯是否存在未遂的问题，有两个不同的论点，一是基本犯没有既遂但发生了重结果是，是否属于结果加重犯的未遂。二是行为人对严重结果的发生有认识并着手实施基本犯的实行行为，但最终结果没有发生时，是否成立结果加重犯的未遂。否定说，否定结果加重犯有未遂的人认为，对结果加重而言，加重结果是构成要件的结果，只要发生了构成要件的结果，就不可能存在未遂。

（四）不作为犯

不作为犯一般认为，不真正不作为犯属于结果犯，当然存在未遂。例如，以不作为形式实施杀人行为，自实行着手后到结果发生前，都存在成立未遂犯的可能。问题在于真正不作为犯是否存在未遂。德、日历来的通说认为，真正不作为犯是一种举动犯，作为义务成立的同时就达到既遂，没有考虑未遂的余地。泉二新熊、大场茂马采用此种观点。

（五）危险犯

危险犯就具体的危险犯而言，由于危险的发生属于构成要件要素，所以如果没有发生具体的危险就不成立既遂。就抽象的危险犯而言，危险的发生不属于构成要件要素，因而达到何种状态才是既遂就成为问题。

三、未遂犯成立条件之一犯罪的决意

犯罪的决意犯罪決意是德国刑法理论人为未遂成立的首要条件。德国学者认为，每个人未遂的成立，均以行为人具有行为决意为基础。这个主观上的不法要素，包含指向所有的客观方面特征的故意和其他的主观方面的构成要件的特征。犯罪的决意是指行为人必须彻底的做出决意，如果行为人在实施行为时对于是否要实施该行为没有个具体的决定，就应认为行为人不具有犯罪的决意。

四、未遂犯成立条件之二—实行的着手

“未遂还要求，犯罪决意已付诸实施，且实施行为不再是纯粹的预备，而是已表现为真正的实行行为的开始。”③实行着手是未遂犯与预备犯的主要区别，也是未遂犯成立的非常重要的条件。

关于实行的着手，理论界存在多种学说，主观说、客观说与折中说。主观说认为，行为人实行的着手应以行为人主观的犯罪意思为认定标准。犯罪的本质在于行为人的主观危险性，所以，行为的着手不能与行为人的主观意思相分离。客观说内部又分为多种学说。1.形式的客观说，形式的客观说完全从形式上考察行为人的行为。2.实质的客观说，对于实质的客观说，批判者认为，如果考虑行为人的主观面，就已经偏离了客观说的本意。3.事后的溯及评价说，此说基本上以实质的客观说为出发点，但主张调和实质的客观说中的各种不同观点，此说认为，刑法既是行为规范又是裁判规范，所以只有在同时违反这两种规范是，才确定着手。4.实质的、形式的客观说，此说认为，未遂犯的处罚根据在于结果发生的实质危险。

五、未遂犯成立条件之三—未达既遂

未遂的两种形态未遂又可以分为着手未遂和实行未遂两类。所谓着手未遂，是指行为人虽然已经着手实施犯罪行为，但该实行行为并未实施终了从而导致犯罪未达到既遂。实行行为的终了主观说认为，应以行为的外部形态或发生结果的现实危险感为标准区分实行行为是否终了。客观说主张以行为的外部形态或发生结果的现实危险感为标准区分。

（一）未遂犯的处罚范围

未遂犯的处罚范围是处罚所有故意犯罪的未遂，处罚重罪的未遂，只有在刑法分则或其他刑罚法规有明文规定的情况下才处罚未遂。

（二）未遂犯的处罚原则

1.同等主义，即规定未遂犯于既遂犯同样处罚。2.必减主义，规定未遂犯的处罚轻于本罪的既遂犯。3.得减主义，即规定未遂犯的处罚可比照既遂犯从轻处罚或不从轻处罚。

注释：

①[日]山中敬一.刑法总论[M].2版.日本：成文堂，2008：706.

②[日]川端博.刑法总论[M].2版.日本：成文堂，2006：467.

③[德]冈特.施特拉疼韦特.杨萌译.刑法总论——犯罪论[M].北京：法律出版社，2006：345.

参考文献：

[1][日]山中敬一.刑法总论[M].2版.日本：成文堂，2008.

[2][日]川端博.刑法总论[M].2版.日本：成文堂，2006.

[3][德]约翰内斯.韦塞尔斯著.李昌珂译.德国刑法总论[M].北京：法律出版社，2008.