论不作为犯罪的先行行为范围

摘 要：先行行为，也称先前行为，以事后的不作为行为为参照物，即是指导致法益处于危险状态并由此产生防止该状态义务结果的（先）行为。作为产生不作为犯罪义务来源的一种，一般而言先行行为具有三个条件，行为人实施的行为、行为所伴随的法益受损的危险状态、行为与状态之间具有因果联系。在这三个条件中，行为条件是基础，为避免不当扩大或者缩小不作为犯罪的适用面，对先行行为的范围有必要加以准确界定。

关键词：不作为;先行行为;义务;范围

中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）11-0075-03

作者简介：王伟（1972-），男，汉族，浙江宁波人，澳门科技大学，博士在读，宁波大学法学院，讲师，研究方向：刑法学。

不作为犯罪是刑法理论研究中的一个难点。按照我国刑法理论上的通说，不作为犯罪具备几个基本构成要件：第一，行为人具有积极实施某种作为行为义务的前提;第二，行为人有能力履行前述的特定行为义务的可能;第三，行为人客观上没有实施积极的作为行为，即没有履行特定义务;第四，正是由于行为人未履行义务以至于造成了损害结果的发生。分析上述要件，可以发现聚焦之处在于特定的义务（来源）。一般而言，不作为的义务来源一般可以归結为四个部分，分别是法律上明文规定的义务、职务上或业务上要求履行的义务、法律行为引起的义务和先行行为引起的义务。①相比前三个义务的来源而言，先行行为具有依据模糊性的特点，因此无论在实务还是理论中一直争议不断。

对于先行行为的涵义界定存在两类观点，第一类，以行为本身作为界定对象。比如，“所谓先行行为是先行于成为问题的侵害法益的行为。”②又比如，“在行为人自己的行为使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有排除危险或防止危害结果发生的行为。”③第二类，以行为引起的义务作为界定对象。比如，“具体而言其指的是，由于行为人自身的行为使法律保护的某种权益受到侵害，行为人必须肩负起阻止危险发生的义务。”④又比如，“行为人先前执行了某种行为（也就是我们所说的先行行为），以至于他人的合法权益受到了侵害，此时行为人必须采取积极的措施来肩负起避免危险出现的义务。”⑤以上两类观点虽然角度不同，但不难发现都存在着“先”与“后”的逻辑关系，其中“先”指的是先行为。而“后”指的是由该行为引起的后果与状态，一般表现为对法益造成危险状态所引起的排除义务，其与先行为具有因果关系。在这个对应的关系中，“先”（行行为）的状态直接影响着不作为犯罪是否能够成立，因此有必要准确界定先行行为的范围。

一、先行行为不应该只包含本人行为

如果行为人因为个人的行为制造了风险状态，那么该状态的结果就使行为人处于保证人地位。19世纪的前30年，先行行为保证人义务只是出现在个别案件中，很长时间是为了填补法律义务和合同义务的不足，堵塞不纯正不作为犯处罚的漏洞而发挥作用，后来成为一条基本的原则，即实施危险行为者，有义务消除自己造成的危险。⑥在有关国家的立法中，一般将先行行为的范围界定在“自己的行为”。基于此，有观点认为，先行行为必须只能是自己的行为，不包括他人的行为。“先行行为是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的，因此，先行行为应指行为人亲自实施的行为，即先行行为的主体必须是行为人本人，而不能是自己以外的第三者。”⑦

按照罪责自负原则的基本要求，行为人对自己的所实施的行为应该承担不利后果是刑事归责过程中的一种常态。然而在实践中会存在某些特殊例外情形，以至于虽不是本人的行为，但基于本人与行为的实施者之间具有的某些联系，从而使本人具备了保证人的地位。其一，基于共同犯罪人之间的身份关系，在某些共同犯罪中，若共同犯罪人一起实施了某共同基本行为，从而导致了对法益造成了危险状态，由于共同犯罪行为是由参与共同犯罪的不同的共犯行为所形成的一个整体，以至于所有共同犯罪参与人承担起了防止实害结果发生的义务。例如，甲与乙共同以暴力抢劫丙女，在丙昏迷后乙准备对丙实施强奸行为，此时甲负有阻止义务，否则成立强奸罪的共犯。⑧其二，在先行行为的实施者与本人之间具有某些特殊关系，从而也可以导致本人具有结果（危险状态）的防止义务。例如具有监护职责的监护人目睹不具有刑事责任能力的被监护人实施暴力危及他人生命的不法行为情形。虽然行为并非监护人本人实施，但基于与实施不法侵害行为的被监护人之间具有的法律上的义务关系，监护人负有阻止该不法侵害行为的义务，否则只能由监护人因为未尽到监护职责而承担该行为的责任后果。

综上不难发现，先行行为一般状况之下只能是行为人的本人行为，但基于本人与他人（实际的行为者）之间具有的某种联系，他人的行为也可以作为导致先行行为的来源。

二、先行行为应该包括合法行为

对于先行行为仅限于违法行为还是合法行为，理论上有四种不同观点，“行为限制说”认为，合法行为不能成为先行行为，只有具有客观违法性的行为才能成为先行行为;“结果限制说”认为，对先行行为范围的判定标准应该从行为所造成的结果是不是属于法律所不允许加以判定，即虽然先行的行为具有合法性，但是该行为所造成的结果（状态）是不法的，因此行为人就具有了防止该结果（状态）发生的义务;“限制否定说”认为，无论是非法行为还是合法行为，两者均可以引起作为的义务，即不论是合法行为还是违法行为，基于因果关系，由于具有因行为的实施以至于合法权益因此处于危险状态的前提，自然就应该产生行为人承担起的杜绝、防止实际损害产生的义务;“具体判断说”认为，判断先行行为是否包含合法行为应该结合具体情况加以判断，即关于先行行为是只限于违法行为还是也可以是合法行为……难以抽象地、一概地论定。应该按照具体的事态、根据信义诚实的原则乃至公序良俗来判定。⑨分析上述四种观点，除了第一种观点坚持以违法行为才可以作为先行行为的论点以外，其他的三种观点均不排除合法行为能够成为先行行为的可能性。

对此，笔者认为，合法行为应该包含在先行行为之中。首先，如前所述，先行行为是一种引起法益受损危险状态的行为，而且因此引起了对危险状态消除的义务，评价聚焦在于由行为所引起的危险状态（结果）而并未涉及到对行为本身的“危险”评价。此时先行行为在属性上具有客观的中立性，不带有鲜明的合法与不法特性的区分。其次，刑法存在的违法性阻却事由（紧急避险）肯定了合法行为引起的作为义务。紧急避险属于合法行为，其所表现出来的行为逻辑是指，为了避免危险而实施了避险行为，由该行为导致了对合法权益损害的危险，因此也产生了排除危险的义务。而这样的表述与先行行为的要求完全相同，只不过产生的排除危险的义务专指把避险行为造成的损害控制在所保护利益的限度范围而已，也就是不超过避险的必要限度条件。

因此，行为是否不法（合法）不是判断先行行为的绝对条件，只要满足由于行为的实施引起了对合法权益的危险，乃至于形成对危险的防止义务，且在能履行该义务的条件之下不予实施积极作为义务的，当然可以成为先行行为。

三、先行行为也应该包含犯罪行为

在刑法理论上关于先行行为是否可以包括犯罪行为在内，有以下三种不同的观点。“肯定说”主张先行行为应该包含犯罪行为，“既然违法行为都可以是先行行为，否定犯罪行为是先行行为，于情理不合，也不利于司法实践。”⑩“否定说”却得出与肯定说截然相反的结果，“先行行为不应包括犯罪行为。无论是故意犯罪还是过失犯罪，皆不另负防止结果发生的义务。”○11“如果认为先行行为包括犯罪行为，则会导致将某一犯罪既遂所要求的犯罪结果作为另一种不作为犯罪的结果进行二次评价，这样就违背了禁止重复评价的刑法原则。”○12“折中说”是对上述两个观点的综合，其认为，犯罪行为是否属于先行行为不能一概而论，要视具体情况具体分析。只是在分析与判断的标准上各有立场而已。○13

按照“肯定说”的观点，会造成本来应该按照一罪处理的情形变成数罪，从而扩大了不作为犯罪的适用范围。然而按照“否定说”的观点则会使某些应该构成不作为犯罪的义务情形不以犯罪论处。相比较前两种学说的绝对性的表述，“折中说”更加值得坚持，以下以犯罪的不同类型分述之。

对故意犯罪是否可以构成先行行为的讨论，可以以两种情形加以分析：其一，具有结果加重犯情形。以故意伤害罪为例，若甲重伤害乙，致使被害人乙濒临死亡，在此种情形下，甲未选择及时救治乙以至于乙死亡。按照刑法的规定，对这种情况只需要按照故意伤害罪定罪即可，对于死亡的结果只是因为出现加重结果升格法定刑而已，并不以故意杀人罪的罪名定性。此时甲重伤害乙的行为并不是导致甲不履行救治义务以至于扩大损害结果（乙的死亡）的而构成不作为故意杀人罪的先行行为。其二，不具有结果加重犯情形。以非法采伐国家重点保护植物罪为例，若甲在非法采伐珍贵树木过程中不慎砸到途径现场的路人乙头部，以至于乙重伤濒临死亡，甲在明知不立即救治乙会导致其死亡结果的前提下，却未给予救助。此种情形之下，甲因为个人的犯罪行为（非法采伐珍贵树木）引起了致被害人面临死亡的危险，在负有及时救治的义务条件之下，未进行救治以至于被害人死亡的结果。该犯罪行为可视为故意杀人罪或过失致人死亡罪的先行行为。

所有过失犯罪可能形成先行行为所表现出来的主观结构的有序变化，即在实施犯罪行为时候的主观是过失，但是在有意识到具有防止危险发生的义务而选择不去履行时候的主观却是故意。过失犯罪都是结果犯，对过失犯罪是否可以构成先行行为的讨论与故意犯罪有所区别。其一，以一般的过失致人重伤罪为例，由于行为人的过失行为致人重伤并且存在威胁被害人生命的危险，在能够救治被害人的前提之下行为人故意不加以救治，从而导致被害人死亡。此时过失重伤行为应认定为不作为故意杀人罪的先行行为。其二，以交通肇事罪为例，在行为人因为违反交通运输法规，因而发生重大事故，致数个被害人重伤情形之下，若因为个人的错误判断没有意识到被害人濒临死亡的危险而选择逃逸以至于被害人因得不到及时救助而死亡，仅构成交通肇事罪，不能构成不作为犯罪的先行行为;若行为人当时对被害人面临的危险有正确的认识而选择逃逸以至于放任被害人死亡结果发生的，因为逃逸（不履行就是义务）的行为与被害人死亡结果之间具有因果关系，因此构成的是不作为的故意杀人罪。

综上所述，犯罪行为能否作为先行行为，关键还在于该犯罪行为本身所伴随的危险状态是否能够为行为本身所完全包含而不需要单独评价。如果该危险状态的实现能够完全为在先犯罪行为所包括，则可以认为危险状态已被在先犯罪行为的构成要件所“用尽”，没有必要再将该犯罪行为视为先行行为以评价相应的不作为。○14反而言之，若该危险状态衍生出的后果构成的是新的犯罪行为，此时该犯罪行为就自然可以成为不作为犯罪的先行行为。

[ 注 釋 ]

①高铭暄，马克昌.刑法学[M].法律出版社，2016：68-69.

②[日]大谷实.刑法总论[M].黎宏，译.法律出版社，2003：114.

③贾建平.不作为犯罪中先行行为范围比较研究[J].湖南公安高等专科学校学报，2008（1）.

④马克昌.犯罪通论[M].武汉大学出版社，2001：170.

⑤陈兴良.刑法哲学[M].中国政法大学出版社，2004：286.

⑥[德]冈特·施特拉滕韦特，洛塔尔·库伦.刑法总论Ⅰ——犯罪论[M].杨萌，译.法律出版社，2006：366.刘士心.不纯正不作为犯罪中先行行为引起的义务研究[J].北方法学，2007（6）.

⑦于改之.不作为犯罪中“先行行为”的本质及其产生作为义务的条件——兼论刑法第133条“因逃逸致人死亡”的立法意蕴[J].中国刑事法杂志，2000（5）.

⑧张明楷.刑法学（第五版）[M].法律出版社，2016：154-155.

⑨[日]大塚仁.刑法概说（总论）[M].冯军，译.中国人民大学出版社，2003：140.

⑩高铭暄.新编中国刑法学（上册）[M].中国人民大学出版社，1998：118-119.

○11蔡墩铭.刑法总则争议问题研究[M].台湾五南图书出版公司，1988：60-61.

○12李晓龙.论不纯正不作为犯作为义务来源.高铭暄，赵秉志，主编.刑法论丛（第5卷）[M].法律出版社，2002：107.

○13有以刑法规定依据而做的判断，见张明楷.不作为犯中的先前行为[J].法学研究，2011（6）.也有以犯罪构成标准进行判断，见赵秉志.不作为犯罪的作为义务应采四来源说——解析不作为犯罪的作为义务根据之争[N].检察日报，2004-05-20.

○14 王莹.论犯罪行为人的先行行为保证人地位[J].法学家，2013（2）.

[ 参 考 文 献 ]

[1][日]大谷实.刑法总论[M].黎宏，译.北京：法律出版社，2003.

[2][德]冈特·施特拉滕韦特，洛塔尔·库伦.刑法总论Ⅰ——犯罪论[M].杨萌，译.北京：法律出版社，2006.

[3]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，2001.

[4]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[5]刘士心.不纯正不作为犯罪中先行行为引起的义务研究[J].北方法学，2007（6）.

[6]于改之.不作为犯罪中“先行行为”的本质及其产生作为义务的条件——兼论刑法第133条“因逃逸致人死亡”的立法意蕴[J].中国刑事法杂志，2000（5）.

[7]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016.

[8][日]大塚仁.刑法概说（总论）[M].冯军，译.北京：中国人民大学出版社，2003.

[9]高铭暄.新编中国刑法学（上册）[M].北京：中国人民大学出版社，1998.

[10]王莹.论犯罪行为人的先行行为保证人地位[J].法学家，2013（2）.

[11]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：法律出版社，2016.