比较法学的困境与前路

摘 要：比较法学自19世纪中期确立发展到今天历经了三个世纪。其从最初寻求共同法发展到纯粹的法律比较阶段再到如今面临的困境，很大程度上是因为比较法学作为一门独立学科的特殊性。虽然西方很多国家确立了比较法学的独立学科地位，但是其发展日益受到挑战。导致比较法发展面临困境的原因有很多，如缺乏理论基础、过分关注私法、欧洲中心主义的倾向以及传统法系划分的不合时宜等，本文从比较法学的历史发展与功能定位出发，探寻比较法学传统功能定位之外的新的功能定位，以其寻找比较法学明确的功能定位和学科生长点。

关键词：比较法学；困境；功能转型

一、比较法的兴衰起落

比较法学兴起于19世纪中期，1900年7月31日在法国巴黎召开的第一次国际比较法大会，它标志着比较法学兴起之后的高潮。在讨论比较法的目的和作用时，法国著名的比较法学家雷蒙·萨莱伊和爱德·朗贝尔的观点引人注目。由朗贝尔起草的开幕式主题报告中提出了共同法的概念，即“文明人类的共同法”。他和大会组织者萨莱伊在大会上提出期望通过比较法学克服没有创造性的注释法学方法，同时寻求把地方性的法律和普遍性的自然法学结合起来，从而为可能实现的文明人类的共同法作准备。[[]]这次大会之后对于比较法的基本定位落于寻找世界共同法和世界普遍法，这种观点带有非常明显的普遍主义倾向，但由于其过于虚幻和抽象，这种想法并未能得到真正的贯彻落实，在后来比较法的发展过程中寻找世界共同法和世界普遍法的基本定位也没有为比较法发展带来有益的指引。

随着德、意法西斯政权的兴起以及第二次世界大战的爆发，比较法一度处于停滞状态。二战结束后，随着国际经济、文化交流的急剧增加，比较法研究也取得了巨大发展，迎来了其发展的黄金时代，大量的比较法著作得以出版。国际比较法会议定期召开，对比较法进行专题研究以及有关各国法律制度的刊物、论文更是数不胜数。在美国和其他西方国家大学中更多地开设了比较法和外国法课程，成立了更多小型比较法和外国法研究所。然而，在此以后，比较法曾一度陷入边缘化状态，在高校教学研究中的地位也发生了变化，表现在比较法课程以及相关理论课程被压缩，比较法教席被取消等各个方面。进入20世纪90年代以后，随着经济全球化趋势的加快，对比较法的功能定位进行了再调整，即：1.了解外国法；2.改进本国法；3.寻找共同法。了解外国法并使之与本国法相结合成为迫切需要，比较法学家们开始探寻比较法发展的新思路、新方向，比较法也重新焕发其生机和活力。这种功能调整使得比较法赢得广阔发展空间，也促进了部门法的繁荣。但在这一过程中，作为一个独立学科的比较法始终未能自足出来，无法从部门法中脱离。

二、比较中心主义带来的束缚

尽管“比较法”是一个现在通用的术语，但却是一个极其模糊而不准确的用语。如德国比较法学家格罗斯费尔德认为比较法是一种文化。[[]]另一德国比较法学家茨威格特和克茨认为“比较法是世界上各种不同法律制度的比较”。[[]]英国法学家沃森认为比较法是一种法制史和法理学的研究。[[]]还有一些法学家认为对比较法概念的探讨没有什么意义，而采取一种置之不理的态度。法国比较法学家达维德就持此种观点，他认为，比较法的概念、性质等问题仅仅是比较法的开创时期讨论的问题“现在比较法己经牢固地扎下了根，这些讨论己无现实意义，不需要再多费笔墨了”。[[]]正是对比较法概念的模糊不定以及对其概念探讨的置之不理的态度，导致比较法学家对比较法缺乏一种明确的自由认知意识和角色定位。

虽然从问题表述上来看，比较法学家对比较法的定义似乎是各不相同的，但從实质上来看，法学家们对比较法的定义似乎有一个共同点，即认为比较法是对不同的法律进行比较研究，比较是比较法的特殊性之所在，强调比较在比较法学中的核心地位。这种比较中心主义的比较法学观念直接决定和制约了人们对比较法学的学术空间、学科角色、研究目的等基本问题的看法，对比较法学研究也产生了很多有害的影响。首先，它极大地限制和缩小了比较法学存在和发展的学术空间。按照这种概念，只有对各种法律体系及其规则的比较活动以及对此种比较活动中的方法论问题的探讨才属于比较法的范畴。在研究各种法律体系的基础上提出关于法的性质的一般理论、法的发展的一般理论等活动，都不属于比较法的范畴。其次，它导致了比较法一种工具主义的理解和角色定位。比较法由于被认为是一种纯粹的法律比较活动，因而它被认为没有自己独立的研究目的，其存在价值仅仅在于为其他学科和法律实践服务，这成为比较法学在当先陷入发展困境的重要原因之一。

比较中心主义导致比较法消散于部分法中，日益凋敝，前途未卜。比较法学界对比较法的应用大多是处于工具主义的理解，于是大多数学者将比较法作为一种纯粹的法律比较活动，即使承认比较法是一门学科，其也不是一门独立的学科，而是一门工具性的、辅助性的学科。将比较法视为一门工具性学科，将比较法的功能定位于为部分法发展提供有关其他国家的法律的资料，使部门法能抽超脱本国法律体系的限制，得出关于法的普遍性的认识。同时在实践中，将比较法视为通过介绍其他国家的法律的情况，为本国法律的改革、法律解释、律师执业等法律活动提供帮助的工具。比较法成为辅佐部门法发展的工具，比较法的发展渗透甚至消散于部门法的发展中，比较法发展日益凋敝。随着学界对比较法作为独立学科的角色定位的逃避与质疑态度，比较法发展的前途实在让人担忧。

三、作为学科的比较法发展的困境

比较法学作为学科的学科体系构建、发展程度并不完备，对于比较法究竟是一门学科还是一种方法仍然存在大量的争论，目前达成一致共识的范围仅有法系划分和比较方法两个方面可作为比较法区别于部门法的内容而自足出来。虽然对于比较法究竟是学科还是方法的争论一直持续，但经过了长久的、没有任何结果的论争之后，越来越多的比较法学者趋于这样的共识，即“与其花费很大精力去探讨这种没有什么实际意义的问题，不如尽可能地使比较法学能够在法律秩序的改进和发展中发挥更多的作用”。因为“无论比较法学是一门学科还是仅仅是法学研究的一种方法，比较法学都实实在在地发展着”。正是学界很多学者抱有这样的想法，所以对比较法角色定位的讨论持回避的消极态度。或许有人会反驳说比较法作为法学的一门独立学科的地位己经是一个客观事实，所以这种讨论是没有意义的。例如，有一批公认为比较法学家的法律工作者，有大批比较法学的著作、论文，有不少专门的比较法学研究机构。但是我们必须明确两点：第一，理论上比较法学科的创立并不等于实践中比较法确实作为一门独立的学科发展；第二，就我国法学来说，迄今为止，比较法学尚未被公认为一门独立的学科，关于比较法角色定位的这种讨论，显然是很有必要的。

比较法学科定位的不明确性，导致独立性、系统性等方面都不够成熟，发展缓慢。从理论上讲，每一门有生命力的学科在人类的科学领域中都占有一席其他学科所无法取代的位置，每门学科也必须合理地确定本学科在整个科学领域中的适当位置。对于一门学科的角色定位直接影响这门学科朝着什么样的方向发展。尽管比较法学家都极力鼓吹比较法的重要意义，但他们并没有为比较法找到正确的位置。

比较法学家对比较法学科定位的不明确性，导致比较法没有形成自己的概念体系。任何一门科学为了解释或分析所面对的自然现实或社会现实，都必然要发展处一套概念。例如，经济学家创造出了市场、交换、成本、价格、效率、供给、需求等一系列经济概念，用它们来解释和分析社会的经济活动和人们的经济行为。然而在比较法中，由于比较法学家认为比较法仅仅是一种简单的法律比较工作，无须创造出一套自己的概念，而只须使用被比较的法律领域的概念，因此比较法一直没有形成自己特有的概念体系，而是一门寄生于其他法学学科之上的学科。在缺乏独立性和系统性的情况下，人们对比较法的认识越来越依赖于对部门法的认识的基础之上，比较法越来越无法得到人们的重视，其作为一门法学学科发展日益缓慢。

四、比较法功能的再调整

比较法当前发展面临的困境很大程度上是由于功能定位的模糊造成的，由于功能定位的模糊导致整个比较法的核心价值追求和基本原则都不够鲜明。只有构建明确清晰的功能定位才能为比较法寻找一个学科生长点，使其作为一门独立的学科分离出来。

（一）走出作为方法论的比较法学而寻求作为认识论和思想的比较法学

比较法学家之所以将比较法学仅仅作为一种工具进行理解，其本质原因在于其忽视了比较法的科学属性。比较法作为一门科学，其主要的、根本的目的是获得有关被比较的法律规则和法律制度的普遍性的知识。部分比较法学家认为，提供法的普遍性知识和理论仅仅是法理学、法律史等理论学科的任务，因此，他们主动放弃了对法的普遍性知识的追求和对比较法自身理论体系的建构，而把理论建构的希望完全寄托于法理学等理论学科。对比较法学科的这种角色定位，注定了比较法理论薄弱、思想贫乏的命运。

比较法学家应该关注法律概念的多元含义，避免片面强调法律实用主义和法律的工具论，进而重视法律的基本价值和内在意义。毋庸置疑，在现代社会，比较法确实具有工具性的功能，如在部门法的发展中比较法所祈祷的重要作用，但比较法还有更深层的含义，其作为一种普遍的法学学科、普遍的法学方法以及普遍的法学之路更应当受到关注。比较法学应该成为一种普遍的法学思想而不仅仅是更好地理解部门法的纯粹的工具，比较法应该提供有关法律体系如何运作的普遍性知识，为了完成这一目标比较法必须形成自己的概念体系，以提供观察和思考各种法律体系的分析框架，提炼或升华有关法律体系如何运作的理论认识。

（二）从为了比较而比较的比较法学到为了学习和理解而比较的比较法学

首先法律是文化的组成部分，要了解一国法律就要真正进入到该国的文化环境中去。例如德国并无法治这一概念，与其相对应的是法治国（Rechtsstant）的概念。再如在德国每个原子化的个人组成了一个共同体，德国每个个体都对法秩序的追求和普遍服从使得德国成为世界上对秩序最为追求的国家，甚至成为德国民族情感上的偏好。在这种文化背景下對秩序的需求成为第一位，自然法的安定性（sicheiheit）成为了第一位的追求。在世界各个民族国家的法律文明的发展史上，当今世界法律文明的发展，已经呈现出多元形态，即不同的各种法律体系存在多样性，而且必须认识到，多元化的法律和各个不同的法系、法律文化和形成的不同法律制度，都具有平等性。[]比较法应是对各种法律文化的一种全方位的研究，而不仅仅是一种纯粹的比较研究。即比较法研究的范围是对各种特定的法律文化的情况的研究，对各种法律文化之间异同的比较研究，对法律文化中的普遍性问题的研究等。同时比较法研究的对象是作为文化的法，而不仅仅是作为规则的法。法律的比较自然离不开概念和规则，但是法律概念和规则的比较属于简单的比较，对外国法的学习应当从“求同”走向“探异”，从寻找最大公分母到寻找为何存在如此大差异的原因。只有深度发掘特定概念的文化底蕴、具体缠手特定规则的制度语境，会发现事实上“可比性”属于较少数而“差异性”的存在才是普遍现象。要避免生硬和肤浅的比较，避免仅在平面上的比较，要尽可能的对外国法的发展脉络进行梳理，从而进行立体的多面的比较。动辄发现立法空白、填补立法空白的研究是粗糙和盲目的，规则和制度层面的比较过于片段化，而问题往往不会如此简单。只有站在文化的角度上，从文化背景挖掘。全景呈现的进行考察，我们才能真切地理解和把握各个民族的法律现象，才有可能真正认识和感受到人类的法律文明的多样性和丰富性。

其次法律是历史的组成部分。想要真正理解一国法律，就必然要深究其历史。许章润先生曾在其文中提到，历史性是法律的基本品性，也是人性的基本方面。省思这一品性，进而体察人性，由此形成了一种特定的法学理路，也是一种具体的法学立场和法学方法论。它不是别的，就是法学历史主义，历史法学是它的理论形态。[]法学历史主义是关于法律的历史性的理论叙事，要求以历史认识和历史方法省视法律，在时间这个维度里探索法律的精神成长过程，进而揭示法律的历史理性。对中国本土的华夏文明来说。宗教气质相对更为轻淡而历史感更为厚重。而人类文明，特别是拥有成熟文明和悠久历史的人文共同体，无论是东亚中、日、韩的近代转型，还是法兰西、德意志、俄罗斯、土耳其、埃及的蜕变，其中法律与历史同步变化相互影响，必然都有可探寻的同与异。法律一定是具有历史性的，以历史哲学的视角观察法律现象，包括它的道德成长，形成一种比较文化与多元历史的思想体系。而比较法学的比较视角也要走出扁平的视角，进而立体的多维的进行比较，时间的维度无疑是不可忽略的。因为历史是存在惯性的，法律同样也存在惯性，而法律发展的惯性更多是涵化于历史发展的惯性之中。科利曾经指出：“历史真相问题，不在于过去历史的真实知识的意义上，而在我作为历史制造者的任务的真正实现的意义上，在质询关于文明的历史运动的基本单位中找到了其关键点。”[]法律亦是如此。

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（作者单位：1、2中国政法大学中德法学院硕士研究生）